Sugestões para um Judiciário mais eficiente

Extraído de Migalhas

Sugestões para um Judiciário mais eficiente

José Maria Rossani Garcez*

1) Número de juízes
Diz-se que o Brasil deveria ter mais juízes para a maior celeridade do Judiciário. Entretanto este é um fator segundo o CNJ, em especial o Conselheiro Paulo Tamburini, que não corresponde exatamente à realidade. Existem outros pontos importantes a serem destacados no trabalho de combate à morosidade, como boa gestão de recursos humanos nos tribunais, capacitação de servidores e recursos modernos de informática que permitam o processo eletrônico de forma mais abrangente. Além disso, o mesmo conselheiro cita uma maior conscientização por parte da população brasileira e uma legislação processual que conceda maior agilidade e celeridade ao processo.

O Brasil possui uma média de 8 juízes para cada grupo de 100.000 habitantes, conforme dados do Justiça em Números elaborado anualmente pelo CNJ. Dessa média, o índice mais elevado está na Justiça Estadual, onde existem 6 magistrados para cada 100.000 pessoas. O menor número estando na Justiça Federal, com 1 magistrado para cada 100.000 habitantes.

De acordo com o conselheiro Tamburini, embora os dados do Justiça em Números revelem que o número de juízes é baixo no Brasil, em comparação com países como Espanha, França, Portugal e Itália — que possuem entre 10 e 17 magistrados para cada cem mil habitantes —, por outro lado mostram que está na média internacional — que é de oito juízes para cada cem mil habitantes.

A Justiça brasileira – Federal, do Trabalho e estadual – recebeu, em 2009, 25,5 milhões de novos processos, 1,28% a mais do que em 2008. Somando-se ao estoque de ações ajuizadas em anos anteriores, tramitaram 86,6 milhões de processos nos três ramos da Justiça em 2009. Embora o Judiciário disponha de 16,1 mil magistrados e 312,5 mil servidores, a taxa de congestionamento global da Justiça brasileira foi de 71% em 2009, percentual que tem se mantido desde 2004. Ou seja, 71% dos processos não foram solucionados. A situação é mais grave na Justiça estadual, com taxa de 73%, embora seja o único segmento com ganho de produtividade por magistrado. Na Justiça do Trabalho, a taxa cai para 49%, o que demonstra que é "o ramo do Judiciário que atende com maior celeridade".

Com quase 90 milhões de processos tramitando em todas as esferas do Poder Judiciário, o Brasil se consagra como o País que mais recebe ações por habitantes. A cada duas pessoas, uma tem demanda na Justiça. Só para se ter uma ideia da disparidade do Brasil em relação aos demais países, na Austrália, o poder judiciário recebe um processo para cada 6,4 mil cidadãos.

"Não tem um culpado: não são os juízes, não são os advogados, não são as pessoas que entram na Justiça. O sistema judicial de hoje está morto. Devemos repensar a Justiça. Precisamos de uma mudança na consciência social para que isso modifique. É algo mais amplo do que se imagina", afirmou o conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) Jefferson Luis Kravchychyn, que revelou os dados a Leis e Negócios.

Segundo ele, o juiz brasileiro tem uma carga de trabalho alta porque cada magistrado julga, em média, 400 processos por mês. "O juiz hoje está enxugando gelo. Nos outros países um juiz julga, em média, 400 processos por ano", comparou Kravchychyn.

De acordo com o relatório da pesquisa Justiça em Números do CNJ foram recebidos em 2009, 25,5 milhões de novos processos, 1,28% a mais do que em 2008. "O poder judiciário fica afastado da realidade social". Não se trata de aumentar simplesmente o número de juízes e, aliás, tem se tornado cada vez mais difícil preencher o número de vagas em cada concurso pela formação deficitária dos advogados que saem das universidades. O problema é muito mais complexo do que pode parecer e este ponto, o aumento do número de juízes, não constitui uma solução por si mesma. Tem de ser acompanhada por outras medidas.

2) Reformas Estruturais e Comportamentais
O Ministro José Augusto Delgado do STJ, certa vez em entrevista a Revista Consulex, edição de novembro de 1997, discorrendo sobre a reforma do Poder Judiciário expôs a opinião de que as reformas parciais até então realizadas eram por demais tímidas e quase nenhum efeito produziram. Ressaltou, apenas, a criação dos Tribunais Regionais Federais e a dos Juizados Especiais. Isto ocorreu antes da Chamada Reforma do Poder Judiciário com a EC 45/2004 (clique aqui), que trouxe novidades, talvez a mais visível, desde logo, a que resultou na inclusão do § 3º ao art. 5º da CF/88 (clique aqui), prevendo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos, serão equivalentes às emendas constitucionais; mas também a Previsão do controle externo da Magistratura por meio do Conselho Nacional de Justiça; a criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações; a Previsão do controle externo do MP por meio do Conselho Nacional do Ministério Público; a criação de ouvidorias para o recebimento de reclamações; a ampliação de algumas regras mínimas a serem observadas na elaboração do Estatuto da Magistratura, todas no sentido de se dar maior produtividade e transparência à prestação jurisdicional, na busca da efetividade do processo, como o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta (e não mais 2/3) do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa1.

Além dessas alterações duas outras merecem destaque especial para ao tema em análise, pois representam filtros à admissão de Recursos Extraordinários e Especiais ao STF e STJ, respectivamente. Quantos aos Recursos Extraordinários foi criado pela EC 45 o requisito da repercussão geral das questões discutidas no caso, quando haja multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, regra essa importante para evitar que o STF julgue questões repetitivas e recorrentes, o que ficou refletido no artigo 543-B do CPC (clique aqui). Quanto aos Recursos Especiais foi acrescentado o art. 543-C ao CPC pela lei 11.672 (clique aqui), de 2008, dispondo, similarmente, que se houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado, cabendo ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do STJ.

Da mesma forma e sentido, a EC 45 introduziu o artigo 103-A na CF estipulando que o STF pode aprovar, por decisão de, no mínimo, 2/3 de seus membros, decisão padronizada sobre determinado assunto, por meio de súmula com efeitos vinculantes, que os demais órgãos do Poder Judiciário ficarão obrigados a seguir. Isso significando dizer que se aprovada pelo STF uma súmula vinculante sobre determinado assunto, aos demais julgadores de todas as órbitas federativas e instâncias competirá discutir apenas e tão somente o enquadramento dos casos individuais no dispositivo da decisão da Corte Suprema. Assim como ficarão, também, obrigados a seguir o dispositivo da súmula vinculante os órgãos da administração pública direta e indireta, sejam do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal, sejam do Legislativo em qualquer dessas esferas2.

Esse dispositivo, regulamentado pela lei 11.417 (clique aqui), de 19/12/2006, veio, aliás, a preencher uma lacuna, pois a comunidade jurídica afeita às relações internacionais de direito privado sempre foi questionada quanto à validade efetiva dos precedentes judiciais no Brasil. A súmula vinculante é uma resposta a esses questionamentos, ao mesmo tempo em que se revela como uma ferramenta eficaz de dinamização do aparelho judiciário.

Mas, como os diversos filtros recursais e súmulas vinculantes não chegaram a abalar o estoque das ações, que continuou e prossegue aumentando, o Ministro Cezar Peluso do STF vem idealizando e apresentou em reunião do dia 21/3/2011 na FGV, no Rio de Janeiro, com o título "Novos caminhos para um Judiciário mais eficiente", a que esteve presente juntamente com o vice-presidente da República Michel Temer, o Ministro da Justiça Carlos Eduardo Cardozo e o Diretor da FGV Direito Joaquim Falcão, uma Proposta de Emenda Constitucional – PEC (conforme explanou e antes tinha informado a Assessoria de Imprensa do STF), para que os processos sejam finalizados e executados, transitando em julgados e passíveis de execução, após as decisões da segunda instância. O questionamento aos tribunais superiores seria feito somente através de ação própria, que não interferiria na execução, o que diminuirá, a seu ver, o número de ações que chegam às cortes.

Essa PEC fará parte do III Pacto Republicano a ser firmado pelos chefes dos três Poderes e pretende fazer com que as decisões ordinárias sejam cumpridas de forma mais rápida. Em seguida, será lançado o projeto "Debate Público Digital", uma plataforma de debate público online na qual operadores do Direito, acadêmicos e interessados poderão debater a PEC apresentada pelo presidente do STF, conforme, ainda, as informações da Assessoria de Imprensa do Supremo Tribunal Federal.
No ponto em que nos encontramos e antes de novas providências serem testadas o que ocorre é que o estoque das ações, em verdade, não tem parado de aumentar. Esse congestionamento, no tempo, ocorre principalmente talvez na fase de conhecimento do processo e também, e em grande parte porque os cartórios continuam a ter procedimentos não uniformes, burocráticos e repetitivos, que atrasam em meses ou anos o andamento dos mesmos. Esses procedimentos são adotados pelos serventuários ou chefes das secretarias quer na primeira instância quer nas execuções, independentemente da fase recursal às cortes superiores, seguindo padrões burocráticos semialeatórios e muitas vezes consagrados. Que precisam ser urgentemente identificados, revistos, simplificados e uniformizados. Em vista disso, tem de haver, a nosso ver, uma intervenção programada de administradores contratados e preparados, que harmonizem e ponham fim a esses procedimentos.

Para citar casos isolados, num processo em que advogado de mais de 65 anos tem a receber honorários de sucumbência da União através de Precatório, honorários que já aceitou por petição, em um cartório o processo sobe ao TRF para processamento do Precatório, sem maiores burocracias, em outro há que se manifestar, após publicação no DO, o mesmo o fazendo a União Federal, sucessivamente (não simultaneamente), por determinação da Secretaria da Vara. Em outro caso, um diretor de empresa multinacional no Brasil é envolvido no pólo passivo de executivo fiscal na Justiça Federal por ter sido incorporada a empresa devedora de parte do crédito (pois a maior parte havia sido paga), pela holding do Grupo no Brasil. Como a empresa incorporada não tinha sido encontrada em sua antiga sede pelo Oficial de Justiça ele o Procurador da Fazenda ninguém se deu ao trabalho de proceder a uma investigação básica, até na Portaria do prédio em que a empresa executada tinha sede. Daí em diante o processo passou 3 anos indo e voltando à Procuradoria para demonstrar ter sido paga (pela holding) a quantia em execução. Porém cada ida do processo à Procuradoria, que atua como fiscal nesses casos, demorava meses, numa delas mais de um ano, e haviam custos acrescidos a cada volta do mesmo processo ao cartório. Feitos os depósitos dos valores acrescidos voltava outra vez o processo à Procuradoria, para verificação, ao ponto de ter de ser exigida, por duas ou três vezes, sua devolução à Procuradoria da União através de busca e apreensão. Até que, após mais de 3 anos, finalmente, pôde o executivo do Grupo, que nada tinha a ver com aquela execução, ser excluído da mesma.

Outros casos dizem respeito à enorme dificuldade e a diversidade de fórmulas para cálculo de custas recursais entre as várias unidades do Judiciário em diversas unidades da Federação que, a sua vez, geram recolhimentos corretivos sucessivos e inúmeros outros recursos das partes.

Na verdade, na grande maioria dos casos, nem o Juiz se dá conta dessas anomalias e às vezes nem os serventuários ou a Secretaria se conscientizam que poderiam fazer melhor ou diferentemente, muitas vezes pela ineficiência gerada pelo tratamento generalizado de uma massa incrível de processos, em que erros sucessivos são, fatalmente, cometidos e podem passar despercebidos.

Há que organizar, através de um tratamento racional, profissional e prioritário, os procedimentos dentro dos cartórios. O juiz não o pode fazer sozinho e as reformas feitas até agora não contemplaram adequadamente esses problemas3.

3) A litigância de má-fé vista isoladamente
Uma quase anedota nos foi passada por um conhecido advogado internacional que lida com arbitragens internacionais, ao ilustrar que, numa delas, em Londres, o advogado de uma das partes colocou em dúvida a boa fé de uma testemunha, ao que um dos árbitros, inglês, reagiu com o proverbial humor anglo-saxônico, dizendo que há trinta anos participava do contencioso e de arbitragens internacionais e jamais vira alguém litigar, ou mesmo depor, de boa-fé.

Existe um limite tênue e talvez difícil de definir, ao menos superficialmente, entre o que representa apresentar argumentos, defender-se, de boa ou má-fé, litigando ou não. Isto interessa e superlativamente, porém, à formação de uma identidade cultural, de um perfil psicológico delimitador dos campos em que os advogados e procuradores podem ou devem – necessariamente - atuar, sem extravasar seus limites e burlar os contornos do que é adequado, verossímil, tolerável, ou o que representa a não utilização de argumentos contra o texto expresso de lei ou fato incontroverso, mas também que não alterem propositalmente a verdade dos fatos (e aí é necessário fixar-se esse conceito fugidio de verdade), num sofisma ou exagero, com uma argumentação falsa, enganosa e temerária que a sua vez possa provocar incidentes manifestamente infundados e os chamados danos processuais4. É a litigância de má fé, que a lei reprime e os juízes deveriam fixar em cada caso com maior frequência, maior rigor, porém, é claro, com critério e cuidado5.

A má-fé nos litígios é um tema recorrente e universal. Nos Estados Unidos a totalidade dos Estados possui legislação a respeito, e existem inúmeros precedentes condenando as partes que a utilizam a indenizar6.

Interessou-nos um exemplo dado em artigo do Professor Joaquim Falcão7. Logo que concedida a polêmica licença para a licitação da hidroelétrica de Belo Monte, Pará, alguns procuradores vieram a público, ameaçando acionar a Justiça para impedir a construção da usina. Então, o novo Advogado Geral da União (AGU), Luis Inácio Lucena Adams, imediatamente demonstrou sua insatisfação com essa atitude que acredita precipitada. Mencionou que no caso do complexo hidroelétrico do Rio Madeira a mesma tática teria sido usada por aqueles que são contra decisões legítimas de competência do Poder Executivo: a tática de ajuizamento de ações carentes de qualquer plausibilidade e fundamento. Muitas dessas ações não chegaram, sequer, a serem admitidas na Justiça Federal. Disse ainda o Advogado Geral da União que não relutaria em processar esses procuradores por improbidade administrativa. Diante da reação, o Ministério Público Federal também reagiu. Afirmou que estava apenas exercendo sua função de fiscal da atividade estatal, como lhe compete constitucionalmente. O que, de resto, inclui a competência para peticionar, ir à justiça em defesa de interesses da sociedade.

Na verdade, a AGU traz ao debate uma questão há muito latente e importante para o estado democrático de direito, que é a seguinte: existiriam limites para o direito de peticionar do Ministério Público (MP)? Esse direito é absoluto? Ou seja, o que está em jogo é bem mais amplo do que as circunstâncias de Belo Monte e do Rio Madeira.

É dever constitucional do MP promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Diga-se que o MP é a instituição judicial com maior crescimento em seu grau de confiança popular desde 1988. A questão é saber se ao exercer sua fundamental função para a democracia deve respeitar outros padrões constitucionais também. A AGU acredita que sim, e cita o art. 37 §4 que cuida dos atos de improbidade administrativa e de sua responsabilização, segundo ela, incluindo até mesmo o MP. Mas além haveria outros limites? Muitos, diz o Prof. Falcão, acreditam que sim.

Alguns juízes muitas vezes se deparam com petições superficiais e não documentadas, quase ideológicas, intimando o MP para que adéque os fundamentos da petição inicial. Ou dela desista. Do contrário, considera-a inepta. Para ali. Encerra-se o processo. Ou seja, o procurador tem a obrigação de não ser temerário.

Situações como essas, em vários países, resultam em paralisação do processo e condenação da parte por sua imprevidência. Quando a parte é privada, a condenação por litigância de má-fé recai sobre o advogado ou seu representado. No processo onde a parte é pública, a responsabilidade, isto é, a multa a ser paga, recai sobre o Estado, ou melhor, sobre o Tesouro Nacional. Somente posteriormente recairá sobre o agente responsável pela temeridade. Essa, conclui o articulista, é uma lacuna que estimula o servidor a assumir mais riscos nos ajuizamentos. Esse debate é do interesse da sociedade. É o debate do aperfeiçoamento das instituições democráticas. E por ser do interesse da sociedade, é do interesse do próprio Ministério Público.

4) Maior utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos
É muito comentada a elevada litigiosidade do povo brasileiro, enquanto se propaga a tendência oriental, no Japão em especial, pelas soluções conciliatórias e a cultura norte-americana, embora também haja nela elevada litigiosidade, e por isso mesmo, em torno da aplicação intensiva da mediação e dos métodos alternativos, extra e intra judiciais. No Brasil sempre houve, inclusive no atual anteprojeto do CPC, alguma confusão entre a aplicação dos métodos da mediação e da conciliação, que eram (e parecem continuar) sinônimos, e sobre a ênfase e o momentum e forma de sua utilização no Judiciário e fora dele. Também inexiste uma bem formada mentalidade de praticar a pacificação através da mediação, como também ocorrem fortes reações contra a aplicação de mediação no pré-ajuizamento da grande maioria das ações como existe, por lei, há muitos anos - e com sucesso - na Argentina8, nem se cogita por aqui dos métodos adotados nos Estados Unidos, como previstos no Alternative Dispute Resolution Act de 1998, firmado pelo Presidente Clinton, que fez com que o programa federal de procedimentos alternativos ligados aos tribunais (court-annexed ADRS) como a mediation, early neutral evaluation, minitrails e voluntary arbitration fosse ampliado às Cortes Distritais.

Embora o atual CPC preveja em vários momentos da lide a conciliação e a lei de arbitragem preveja momentos para tentar-se acordo sobre a forma da arbitragem entre as partes (art. 6º) ou a tentativa de conciliação (§ 4º do art. 21) os métodos da pacificação compositiva não constituem, efetivamente, as regras iniciais a serem seguidas.

É certo, por exemplo, que o anteprojeto do CPC criou a possibilidade de que (art. 134) cada tribunal possa propor "que se crie, por lei de organização judiciária, um setor de conciliação e mediação". Dispôs, ainda, sobre a necessária neutralidade, autonomia da vontade, confidencialidade, oralidade e informalidade da mediação e que (art. 135), Que a realização de conciliação ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Mas são metas programáticas. O anteprojeto do CPC poderia, efetivamente, ser mais incisivo e pragmático, mas foi tímido, pois estava a seu alcance seguir exemplos de outros países em que os métodos alternativos realmente são efetivos e bem utilizados. De qualquer forma, nos cabe confiar em que sendo o Juiz o condutor primeiro do processo a ele pertencerão as iniciativas principais para a aplicação da mediação e ela, não seus tímidos ensaios, venha a ser realmente utilizada.

Diz o anteprojeto, no mesmo art. 135, que o conciliador pode (§ 1º) "sugerir soluções para o litígio" e (§ 2º) "O mediador auxiliará as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo". Assim, poderia parecer, o que não deve ser o caso, que a conciliação e a mediação tenham nuanças ou diferenças, pois, logo após (art. 136), diz o anteprojeto que "O conciliador ou o mediador poderá ser escolhido pelas partes de comum acordo, observada a legislação pertinente e, não havendo acordo, será sorteado [indistintamente, é nosso o comentário] entre aqueles inscritos no registro do tribunal", que (art. 137) manterão um registro de conciliadores e mediadores, com cadastro atualizado de todos os habilitados, por área profissional, sendo requerida inscrição na OAB9 e capacitação mínima por meio de curso realizado por entidade credenciada pelo tribunal10.

Dispõe ainda o anteprojeto do CPC que (art. 143) "Obtida a transação, as partes e o conciliador ou o mediador assinarão termo, a ser homologado pelo juiz, que terá força de título executivo judicial" e que "As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes" (art. 144).

Mas, na verdade, estamos chegando tarde. Esse sistema, guardadas as peculiaridades, é adotado há décadas pela legislação do Estado da Florida, e por outros Estados norte-americanos há pouco menos tempo, e funciona bem, só que lá a mediação decidida pelo juiz além de poder ser praticada durante todo o curso do processo, particularmente, pode se constituir numa etapa preliminar ao conhecimento da causa propriamente pelo juiz, por determinação deste, sendo responsável pela extinção de cerca de 60% dos processos, segundo estatísticas locais.

O Distrito Central da Florida (Middle District of Florida) instituiu um Programa de Mediação Compulsória em 1989, tendo, antes, desde 1986, editado lei sobre a mediação compulsória para certas ações por determinação dos juízes. Este é o Estado americano que primeiro editou leis desta natureza.
A mediação compulsória do Middle District of Florida segue também uma base casual, por iniciativa do juiz a quem couber a questão, geralmente depois que a fase da discovery é completada nos processos. A maioria dos casos civis não sujeitos a arbitragem são elegíveis para a mediação, sendo igualmente permitida a adoção da mesma por iniciativa das partes.
Carolina do Sul, Texas, New York, Califórnia, todos são Estados norte-americanos em que a mediação é largamente utilizada.
Na Comissão de Mediação da OAB/RJ, de que faço parte, em 8/12/2010 foi emitido Parecer de Orientação em que a OAB/RJ reputou como imprescindível, para a progressiva implementação, difusão e acolhimento da Mediação pela sociedade brasileira, a tomada das seguintes medidas:

(i) a inclusão, pelo Ministério da Educação e Cultura, de forma obrigatória, de disciplina sobre Mediação e técnicas autocompositivas nos currículos das Universidades, em especial nas Faculdades de Direito, Administração, Psicologia, Serviço Social, Comunicação, Ciências Sociais e Pedagogia, cujos profissionais costumam enfrentar e manejar conflitos com maior frequência, bem como nos currículos escolares e pré-escolares, para que, desde cedo, formem-se cidadãos capazes de raciocinar e agir sob o paradigma da autocomposição, e não da violência ou da solução adjudicada, o que contribuiria de forma eficaz para a promoção da cultura da Mediação;

(ii) a criação de um órgão vinculado ao Ministério da Justiça, a ser responsável pela chancela das Escolas de Capacitação em Mediação (que vêm sendo criadas, em significativo número, sem suporte e sem qualquer tipo de controle), às quais, por sua vez, devem incumbir a habilitação dos mediadores e sua contínua atualização, bem como a manutenção de um cadastro dos mediadores credenciados, inclusive para fins de sua fiscalização;

(iii) a fixação de uma carga horária mínima para capacitação ou, preferencialmente, de um conteúdo programático mínimo, a ser definido pelo mesmo órgão referido no item (ii);

(iv) a promoção, pelos Tribunais de Justiça, de políticas públicas de incentivo aos jurisdicionados que optem pela realização da Mediação prévia ou incidentalmente ao processo judicial, que poderia consistir, por exemplo, na redução do valor das custas ou emolumentos judiciais devidos;

(v) finalmente, o tratamento legislativo da Mediação, por meio da edição de um projeto de lei, nos moldes sugerido a seguir, e de reformas pontuais no Código de Processo Civil.

Foram elaboradas diretrizes para o projeto de lei. A introdução da Mediação no Brasil, como método habitual de solução de conflitos, depende de uma efetiva modificação no modo como os cidadãos enxergam os litígios e a forma de resolvê-los. A regulamentação legislativa do instituto deve ser precedida das medidas acima sugeridas, capazes de estabelecer uma cultura de pacificação e de fomento da aplicação de métodos autocompositivos, mormente em relação aos conflitos nos quais a solução adjudicada mostra-se inidônea em satisfazer os interesses dos envolvidos.

Adotadas tais medidas, tendo em vista o grau de aculturação ou disseminação obtido (estimaram-se três anos, no mínimo, para um resultado significativo), o próximo passo deve ser a edição de uma lei regulamentar. Diga-se que este parecer foi votado pela maioria e assim aprovado. Entretanto em alguns pontos surgiram opiniões dissidentes, uma delas a minha, que me inclinava pelos trabalhos imediatos em torno de uma lei para a prática da tentativa de mediação pré processual, similarmente à da Argentina, como uma etapa do processo judicial, e que pode evitá-lo. Entendi como entendo, em profundidade, a cautela dos meus colegas e suas razões para evitar diretamente esse caminho, na nossa atual ambiência cultural, mas, com a devida vênia, divirjo dela.

A edição de lei servirá para reforçar justamente a geração da cultura da Mediação. Como ocorreu em outros países, a lei consiste em importantíssima aliada na difusão do instituto. Ademais, afigura-se necessária para disciplinar os seus efeitos jurídicos e prever alguns princípios fundamentais, bem como para dispor sobre as normas éticas de conduta.

A Argentina é o país que no continente sul americano apresenta o maior avanço e os resultados mais positivos em termos de estímulo e consolidação da solução de controvérsias através não só da mediação voluntária, mas, como pioneira, apresenta o surgimento há mais de uma década na cidade de Buenos Aires da "mediación prejudicial obligatoria", sistema inserido nos procedimentos do judiciário e criado pela Lei 24.573 de 1996.

A princípio, comenta Sergio Fernando Abrevaya no artigo "Evaluación del sistema de mediación prejudicial" na Revista La Trama, que, "desde aquel abril de 1996 en el que la resistencia especifica de los abogados y jueces a la novedad era palpable y de importancia, se produjo un cambio cultural, probablemente aun en desarrollo, pero que sin duda muestra que la mediación há sido aceptada como una parte más de la actividad jurídica, con importante gravitación en la resolución de conflictos".
A lei 24.573 estabeleceu uma etapa preliminar obrigatória, que passou a reger a Justiça Nacional naquele país, com assento na cidade de Buenos Aires, mediação obrigatória esta que deve ser realizada antes da primeira audiência e que se aplica a matérias civis e penais e que expressamente exclui aquelas de caráter executivo, sucessões e outras questões. Existe também a matrícula de mediadores, regida pelo Ministério da Justiça – atualmente com mais de 5.000 inscritos (e não subordinada, como se pretende entre nós, às normas que cada tribunal possa propor sejam criadas, por lei de organização judiciária, num setor local de conciliação e mediação).

Na prática da mediação pré judicial desses quinze anos na Argentina, diz Abrevaya, esclarecendo que "sin pretender que sean los únicos, y mucho menos que pueda existir un solo punto de vista posible" se comparados o ano de 1995 com o de 1996 veremos uma repentina diminuição de umas 15.000 causas iniciadas, que se refere diretamente ao início da aplicação da Lei. E o mesmo se compararmos entre 1995 e o ano de 2006, onze anos após. E o importante é que essa solução de processos pela mediação (e conseqüente diminuição de processos judiciais) se pode notar indiretamente, pois, ainda que sigilosos os números e estatísticas das mediações, houve aumento da população e do acesso ao judiciário, enquanto que os processos judiciais mantiveram-se numa mesma faixa numérica, o que é absolutamente impressionante. Sobretudo se considerarmos a taxa de congestionamento global da Justiça brasileira, o estoque dos processos, que foi de 71% em 2009, segundo dados do CNJ.

Também na Argentina se utiliza um sistema quase impensável no Brasil que representa o dos métodos alternativos, incluindo a arbitragem, serem aplicáveis aos direitos da legislação de consumo. No Brasil, ao revés, foram tantas as cautelas que, por exemplo, tiveram de tomar os redatores da nossa lei de arbitragem para contornar o propósito, enquanto era debatida, de ser proibida a arbitragem em questões de consumo, fazendo-o por vias oblíquas e complicadas, com a escolha da arbitragem em separado ou em negrito.

Na Argentina, diferentemente, a lei 24.240 de Defensa del Consumidor, contempla quatro vias diversas através das quais procura assegurar uma mais efetiva proteção a esses direitos, outorgando às associações de consumidores meios para atuar na solução de conflitos em conseqüência de uma relação de consumo entre entes privados, com a utilização de: (a) reclamações administrativas, com uma instância conciliatória e a derivação para a imposição de sanções ao infrator; (b) o acionamento com a intervenção direta do consumidor ou através das associações de consumidores ou (c) a apresentação da questão aos tribunais arbitrais de consumo, criados na Argentina para resolver controvérsias motivadas em relações de consumo. As normas anteriormente citadas se mesclam com a utilização de meios alternativos em particular, a última, prevê a arbitragem nos termos seguintes, no original: "La autoridad de aplicación propiciará la organización de tribunales arbitrales, que actuarán como amigables componedores o árbitros de derecho, según el caso, para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que integren estos tribunales arbitrales, en las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociaciones de consumidores y cámaras empresarias. Regirá el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal arbitral" (art. 59, Ley 24.240).
Também se tem de referir ao crédito público, em especial o crédito tributário, da União, Estados e Municípios e seus satélites e a possibilidade de transação. Para o que nos apoiamos nos comentários de Carlos Lima da Conceição.

O maior usuário do Judiciário é a União Federal e seus agentes ou órgãos e sociedades públicas a ela ligadas como o INSS e a Caixa Econômica Federal, vindo, logo após, os Estados. A cobrança de crédito tributário no Brasil tem sido um problema constante, pois, segundo dados do site da PGFN (DAU), em 2009 o estoque dos créditos não-previdenciários mais defesa nacional (em sua imensa maioria composto de créditos tributários) inscritos na DAU correspondiam a mais de R$ 632 bilhões, enquanto em 2008 o estoque era de mais de R$ 565 bilhões, o que representa uma variação positiva de quase 12%. Ainda que tenha havido também crescimento da arrecadação de créditos inscritos na dívida, o volume do estoque e do valor do acréscimo em números tão expressivo demonstra dificuldade de cobrança dos créditos da União.

Dentre os esforços do governo federal para reverter a tendência de crescimento do estoque da dívida, com algum resultado, destacam-se os programas especiais de parcelamentos como o Refis e Paes, porém esses programas ainda que proporcionem significativo aumento da arrecadação da dívida inscrita, não têm sido suficientes para interromper a escalada de crescimento do estoque da DAU, nem a desejável recuperação da totalidade do passivo tributário federal.

Nesse cenário foi apresentada no Congresso Nacional o Projeto de lei 5.082/09 prevendo a transação tributária, disponível no site (clique aqui). Quando este projeto chegou ao Congresso logo surgiram críticas à implantação da transação tributária, como era de se esperar. O primeiro entrave alegado foi o do conflito entre a transação tributária e uma série de princípios constitucionais, que regem a Administração Pública e disciplinam o procedimento administrativo. Como o da impessoalidade, pelo qual não deve ser a pessoa física do agente que atua que a pode praticar, mas sim o próprio Estado, por ele representado. E a atividade estatal deve ser pautada pela lei e deve levar em consideração os interesses individuais e coletivos de todos os administrados, e não de pessoas determinadas. Com a transação se estaria ferindo o princípio da impessoalidade ao tratar cada negociação individualmente. Por outro lado, o princípio da legalidade, que prevê que só se deve cobrar ou deixa de cobrar tributo previsto em lei. Com a flexibilização da transação, se estaria confrontando o princípio da legalidade tributária, podendo se perder a garantia de que a sociedade não está presa à vontade particular daqueles que a governam.

Sustenta-se também, o princípio da indisponibilidade do interesse público, que assegura não só os direitos da Administração Pública, mas também os direitos da coletividade como um todo, pois proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular. Com a transação estaria a Administração Pública dispondo livremente dos bens e dos interesses da coletividade.

Ainda outra crítica, e contundente, trata do possível estímulo à sonegação tributária. Em razão do gigantesco volume de transações econômicas que têm efeitos tributários, as fiscalizações tributárias operam com a lógica do risco fiscal, que seria uma espécie de ameaça de sanção sobre aqueles que não cumprem espontaneamente suas obrigações tributárias, entre elas a de pagar tributos e contribuições devidos. Como não é possível ter um fiscal para lançar e cobrar o tributo correspondente a cada fato gerador ocorrido, atribui-se ao sujeito passivo o dever de calcular e pagar os tributos sob o risco de sanções administrativas, como multas e apreensão de mercadorias, e penais (crimes contra a ordem tributária previstos na lei 8.137/90 – clique aqui).

A transação tributária com negociação de multas, combinado com a previsão de extinção da punibilidade dos crimes contra ordem tributária pelo pagamento do tributo evadido contida no art. 34 da lei 9.249 (clique aqui), de 26 de dezembro de 1995, implicaria na anistia de todas as infrações penais e administrativas, inoculizando as sanções administrativas e penais como um elemento de prevenção aos ilícitos tributários.

Em se tratando de transação tributária, está aberto um amplo campo de discussão e, embora a proposta possa ser provocante, deve-se questionar se o Brasil está preparado para a implantação de um modelo de tratamento do bem público (o tributo) de tamanha discricionariedade em nome da eficiência da cobrança tributária.

Todos os itens acima repensados, nossa opinião prossegue a ser a de que poderia o Brasil perder a timidez, oxidante, e adotar, nos casos de conflitos privados ao menos, legislação como a da Argentina, para inserção da mediação como etapa preliminar ao conhecimento das causas, e também adotar um arsenal mais eclético para que os juízes possam aplicar os MASC ou ADRs de forma mais ampla no início ou ao curso dos processos, como a legislação norte-americana prevê (Alternative Dispute Resolution Act de 1998).

A aculturação do povo, cuja litigiosidade se vem acentuando, inclusive com o maior acesso à justiça e o congestionamento das cortes, inclusive dos juizados especiais, seria, assim, melhor orientada em termos de soluções pacificadoras, alternativas ao judiciário e mesmo à arbitragem, que, embora alcance resultados incríveis em termos especialização e agilidade decisória e seja fruto do ajuste entre as partes, é um método adversarial.

__________________

1 Em cinco anos de existência, o Conselho Nacional de Justiça, instância administrativa máxima do Judiciário, já condenou 16 magistrados e afastou oito preventivamente - a maioria por corrupção. Treze deles receberam a pena máxima: aposentadoria compulsória, mas com vencimentos mensais que chegam a R$ 24 mil. As condenações reacenderam o debate sobre punições a juízes. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) defende pena maior e quer impedir os condenados de advogar. "Se a pessoa foi afastada da magistratura, também não tem condições morais e éticas para atuar na advocacia", diz Ophir Cavalcante, presidente da OAB, que espera do Senado a aprovação de emenda constitucional que acaba com a aposentadoria e determina a demissão como pena máxima. Projeto semelhante tramita na Câmara.
2 O art. 21 do RISTF dispõe em seu § 1º: "Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil. Ainda segundo o RISTF, art. 21 IV, são atribuições do Relator julgar prejudicado pedido ou recurso que haja perdido o objeto (art. 557 CPC; art. 317 RISTF AgR; lei 8.038/1990 – art. 38 – AI e RE penal).

3 A burocracia é um monstro que se multiplica, embora os esforços gerais para que ela seja exterminada ou reduzida. Na mitologia grega a figura que parece evocar melhor a burocracia é a da Hidra de Lerna. Era um animal fantástico, filho dos monstros Tifão e Equidna, que habitava um pântano junto ao lago de Lerna, na Argólida, costa leste do Peloponeso. A Hidra tinha corpo de dragão e nove cabeças de serpente, seu hálito era letal e a mais impressionante e terrível propriedade era a de que, caso fossem cortadas suas cabeças, elas se regeneravam.

4 NELSON NERY JUNIOR conceitua o litigante de má-fé "como a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator [03] que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo, procrastinando o feito. As condutas aqui previstas, definidas positivamente, são exemplos do descumprimento do dever de probidade estampado no art. 14 do CPC" (NERY JUNIOR, 2003, apud MASCHIETTO, 2007, p. 41)

5 Prevê o art. 111 do Anteprojeto do CPC, com bastante timidez, pois este tópico poderia ser tratado com mais rigor nesse anteprojeto: "Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé".

6 Um exemplo de julgado do 3º Circuito, envolvendo a legislação da Pennsylvania: "General Refractories Co. v. Fireman's Fund Ins. Co., 2002 U.S. Dist. LEXIS 25324, 2002 WL 376923 (E.D. Pa.), aff'd in part and rev'd in part, 337 F.3d 297, 302 (3d Cir. 2003) - The Third Circuit affirmed the trial Court’s denial of the carrier’s Motion to Dismiss where the insured alleged the following intralitigation conduct was bad faith: (1) a pattern of delay, stonewalling, deception, obfuscation and pretense; (2) intentionally withholding critical documents; (3) ignoring court orders; (4) testifying falsely at depositions, with litigation counsel fully aware of the false testimony; (5) misrepresenting facts to the trial court and opposing counsel; (6) providing incomplete responses, unreasonable objections, unfounded claims of privilege and intentionally incomplete privilege logs in response to reasonable and relevant requests; (7) using an overly broad, clearly untenable theory of privilege to conceal the knowledge, activity and intent which formed the basis of the insurance coverage action; (8) actively hiding highly probative documents while moving for summary judgment on the issues to which the hidden documents related; (9) using hidden documents during a deposition; (10) continuing to locate hundreds of documents that should have been produced or put on privilege logs, each time claiming that they had just been found; (11) engaging in obdurate conduct, including actions demonstrating an attempt to obstruct the discovery process and (12) encouraging witnesses to provide false and misleading testimony. The Court held that the above conduct constituted, "more than just discovery abuses." (See "More than Discovery Abuses" – the Pennsylvania Rule, infra).
7 Retirado do Blog do Noblat.

8 No caso do Brasil argumentam alguns que isto afrontaria o princípio constitucional do art. 5º, inciso XXXV da CF/88, que assegura que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", o que nos parece mais o ensaio de uma dessas intermináveis discussões como a que emperrou no STF, por muitos anos, a declaração de constitucionalidade da lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem).

9 Esse um motivo de comentários e críticas. Porque somente advogados? Porque se tratam de processos judiciais? E no caso de ações de família, nas questões eminentemente técnicas? Não seria melhor colocar essa capacitação mais em aberto?

10 Aqui novamente a regionalização entre os procedimentos dos vários tribunais das várias unidades da Federação, cabendo citar que na Argentina, por exemplo, essa capacitação segue normas fixadas pelo Ministério da Justiça.

_______________

*Advogado do escritório JM Garcez Advogados Associados, do Rio de Janeiro/RJ